2012新修改的《刑事诉讼法》第93条确立了捕后羁押必要性审查制度，并赋予人民检察院对继续羁押必要性的审查权、建议释放或者变更强制措施的权力以及对整个过程的法律监督权。这一规定，在某种意义上确立了羁押独立性的原则，将羁押视为独立于拘留、逮捕等强制措施的刑事诉讼制度，规定了独立的程序和内容，改变了我国刑事羁押制度附庸化、碎片化的状态。鉴于第93条只是原则性的规定，修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（以下简称“刑诉规则”）第616条至621条对检察机关捕后羁押必要性审查进行了细化。在该规则出台的过程中，关于羁押必要性审查的具体构建理论界和实务界争论颇多，刑诉规则的制定机关—最高人民检察院也对羁押必要性审查制度的设计存在一定的动摇和矛盾之处，主要体现在征求意见稿、讨论稿以及最终修订稿（以下简称“三稿”）对羁押必要性审查的模式和主责部门的设计均不相同，①“三稿”的核心区别是监所部门在不同诉讼环节职责范围的不同，即从“征求意见稿”中的侦查、起诉、审判全程主导到“讨论稿”中负责审查起诉、审判阶段的羁押必要性审查工作再到“最终稿”中负责监所检察工作中发现不需要继续羁押的案件，从总体上看，“三稿”中监所部门在羁押必要性审查中的职责范围越来越窄，这体现了“立法机关”对监所部门承担羁押必要性审查职责的“忧虑”和“不信任”。那么实践中监所检察部门羁押必要性审查工作的现状到底如何，取得了哪些经验，又存在哪些问题？本文主要结合《刑诉法》实施一年多来各地监所部门的司法实践对上述问题进行分析探讨。

   一、羁押必要性审查工作总体情况

   （一）2013年全国检察机关羁押必要性审查工作总体情况

①2012年5月公布的征求意见稿中规定“人民检察院监所检察部门负责羁钾必要性审查工作，侦查监赞、公诉、侦查等部门予以配合”，7月份公布的讨论稿中则增加了另外一种处理方案，即规定“人民检察院侦查监甘部门负责侦查阶段的羁钾必要性审查工作；监所检察部门负责审查起诉、审判阶段的羁钾必要性审查工作，有关部门予以配合。”最后出台的《刑诉规则》第617条规定：“侦查阶段的羁钾必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁钾必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁钾的，可以提出释放犯罪嫌提人、被告人或者变更强制措施的建议。”

②参见《全国检察机关监所检察部门羁钾必要性审查工作研讨交流会资杆汇编》，2014年3月30 日由最高人民检察院监所检察厅主办、广西壮族自治区人民检察院、百色市人民检察院协办。

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了一定的成绩，但是从变更强制措施的人数占整个捕后人数的比例来看，比例应然较低，只有2.72%,①

   （二）2013年全国监所检察部门羁押必要性审查工作情况

   根据检统表，2013年全国检察机关监所检察部门对逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人开展羁押必要性审查，共受理审查13159人，经审查认为无继续羁押必要性，向办案机关（部门）提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议12579人，提出建议率为95.59%，建议被办案机关（部门）采纳11997人，建议采纳率为95.37%,②具体省份数据情况见表。

表2013年全国检察机关监所检察部门羁钾必要性审查工作情况

	受理审查数	提出建议数	建议被采纳数	建议被采纳数比例（％） （建议被采纳数／捕后被羁钾人数）
合计	13159	12579	11997
北京	380	367	331	2.8
天津	124	122	102	0.9
河北	616	595	575	4.8
山西	702	699	688	5.7
内蒙古	196	196	188	1.6
辽宁	79	76	70	0.6
吉林	97	97	95	0.8
黑龙江	134	127	125	1.0
上海	573	302	231	1.9
江苏	967	967	958	8.0
浙江	194	194	189	1.6
安徽	1091	1089	1060	8.8
福建	237	233	225	1.9
江西	1374	1382	1385	11.5
山东	231	231	226	1.9
河南	772	772	767	6.4
湖北	1429	1345	1140	9.5
湖南	473	457	433	3.6
广东	316	274	227	1.9
广西	528	516	501	4.2
海南	67	66	61	0.5
重庆	214	210	208	1.7
四川	213	212	207	1.7
贵州	360	359	355	3.0
云南	1074	1073	1071	8.9
陕西	240	232	219	0
甘肃	115	115	114	1.8
青海	64	49	35	1.0
宁夏	44	38	34	0.3

新疆	252	181	174	0.3
兵团	3	3	3	1.5

西藏

②参见《全国检察机关监所检察部门羁钾必要性审查工作研讨交流会资料汇编》，2014年3月30 日由最高人民检察院监所检察厅主办、广西壮族自治区人民检察院、百色市人民检察院协办。

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从各省的数据可以看出，目前监所检察部门羁押必要性审查工作开展很不平衡，数量最多的江西省提出建议1382人，数量最少的是新孤生产建设兵团只有3人，二者相差400多倍，建议被采纳数比例。最高的也是江西省，占捕后人数的11.5%，比例最少的是陕西省比例还不到0.1%，二者相差百余倍。

   二、监所检察机关羁押必要性审查制度运行情况

   （一）样本来源及说明

   羁押必要性审查是2012年《刑诉法》规定的一项新的制度，其运行时间尚短，从某一个检察院办理的情况来看数量还不多，为了使样本的数量符合基本的研究要求，我们搜集了北京市检察机关办理的28件羁押必要性审查案件②和北京市某分院办理的32件案件以及通过检察内网和互联网搜集的案例6件，共计“件。检察内网的案例多来自于检察机关的信息，互联网的案例基本来自于报纸、比较权威的门户网站比如正义网等。

   （二）羁押必要性审查制度运行情况及特点

   虽然羁押必要性审查制度运行时间不长，从某一个检察院来看其办理的案件数量也不多，但是通过对“件案件的梳理，我们还是能够发现该制度运行的一些特点和规律。

   1．从涉案类型来看，主要集中在盗窃、故意伤害等罪名。从统计的“件羁押必要性审查案件来看，涉及的罪名比较广泛，包括盗窃、故意伤害、交通肇事、诈骗、走私普通货物、职务侵占、寻衅滋事、妨害公务、非法持有毒品、故意杀人、玩忽职守、挪用资金、销售假药、非法经营、销售有毒有害食品、非法组织卖血、伪造、变造国家公文、受贿、非法获取公民个人信息、利用邪教组织破坏法律实施、拒不执行判决、贩卖毒品、非法运输濒危野生动物制品、组织他人偷越国（边）境、非法集会、游行、示威等24个罪名，其中涉嫌盗窃的案件数量最多，共有24件，占案件总数的36.36%；故意伤害案件次之，有8件，约占案件总数的12.12。寻衅滋事案件5件，约占7.58%，诈骗案件4件，约占6.06%,

   2．从启动的理由来看，主要是因病或怀孕的妇女。在不适宜羁押的理由中其中一项是“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”，这也是监所检察部门作为刑罚执行的监管机关提起羁押必要性审查工作的重点，在“件案件中，因患有严重疾病提起审查的有22件、妇女因怀孕或哺乳婴儿提起审查的有20件，两者合计42件，占案件总数的63.64%，另外有10件是因涉嫌故意伤害或寻衅滋事捕后达成和解或得到被害人谅解的案件。

   3．从启动方式来看，主要是检察机关依职权主动提起。捕后继续羁押必要性审查程序的启动，《刑诉规则》采取的是双轨制：其一，人民检察院依职权主动启动审查程序，其二，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人依法向检察机关提出申请。从实践来看，“件案件中检察机关依职权主动提起55件，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请的7件，看守所建议改变强制措施3件，侦查监督部门移送案件线索1件。从以上数据可以看出，检察机关依职权提起的羁押必要性审查占绝大多数89.39%，而依申请方式进行的羁押必要性审查比例仍然较低，这说明作为一项救济权利，羁押必要性审查还没有被当事人充分利用。

①建议被米纳数比例不同于建议米纳率，建议被来纳数比例是指建议被来纳数／捕后被鹅钾人数，建议米纳率是指办案机关（部门）采纳建议数／建议释放或变更强制措施数（人）。

②这28件是北京市18个院报送的参加北京市检察机关监所检察部门羁钾必要性审查精品案件评选活动的参评案件，参见首都检察网http://www.bj.pro/newiweb/minfo/view.jsp?DMKID=210&Z   LMBH=5&XXBH=1001906511 &departID=01001006，最后访问时Ifa7 2014年6月30日。

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于羁押必要性审查是采用书面还是听证的方式，《刑诉规则》没有明确规定，①但从《刑诉规则》第620条的规定来看无论是书面还是听证的形式都是可以的。从实践来看，“件案件中有64件采用了书面审查的方式，只有2件案件采用了听证的方式。我们认为，书面审查方式而不是听证方式的普遍运用是因书面审查比听证审查相对更简单易行，也更有效率。

   5。从审查判断标准和审查内容来看，主要包括犯罪嫌疑人的个人情况、案件情况、被害人的态度以及案件办理的社会效果等。从这“件案件来看，检察机关进行羁押必要性审查时主要考量犯罪嫌疑人和案件的情况。犯罪嫌疑人的情况主要包括：嫌疑人的身体情况（患有严重疾病或者传染病、怀孕等）、家庭情况（有未成年子女需要照顾）、羁押期间的认罪悔罪态度、有无其他前科劣迹、有无固定住所、是否提供了监护人或者保证人等；案件的情况主要包括案件本身的性质、情节、嫌疑人在犯罪中所起的作用以及案件的进展情况，比如案件事实基本查清、证据已经固定，嫌疑人及其家属积极赔偿等，此外是否取得被害人的谅解以及案件办理的社会效果等也是考量因素之一。比如，马某某涉嫌利用邪教组织破坏法律实施案，检察机关进行羁押必要性审查并最终对马某某变更强制措施，采取取保候审的一个考虑就是“有利于瓦解、分化毒害民众的邪教违法犯罪，有利于教育本人及其他群众，同时也能收到良好的社会效果”。

   6．从案件所处的诉讼阶段来看，绝大多数案件处于审前阶段。从统计的“件案件来看，42件处于侦查阶段，占总数的63.64，16件处于审查起诉阶段，占24.24。8件处于审判阶段，占12.12%.多数案件所处的诉讼阶段在审前阶段，也从一个侧面表明了新《刑诉法》将羁押必要性审查的职责赋予检察机关符合我国目前刑事诉讼权力配置格局中检察机关作为审前程序主导者和监督者的角色。

   7．从审查的结果看，绝大多数案件在审查后对在押人员予以释放或变更强制措施。从统计的“件案件来看，65件案件经过审查后由检察机关建议变更强制措施或者释放或者由检察机关直接决定变更强制措施；1件案件在家属申请变更强制措施后经检察机关审查，决定继续羁押（不符合取保候审条件，不宜变更强制措施）。在65件经检察机关审查后不再羁押的案件中，有41件处于侦查阶段，其中某院办理的案件中有23件是向看守所发出建议，建议看守所尽快与办案单位联系变更强制措施，有1件是向公安机关发出《羁押必要性审查建议书》，其余17件是向侦查机关发出《变更强制措施建议书》。由此可见，处于侦查阶段案件的羁押必要性审查的文书方式比较多样，或者说尚未规范、统一。在最高人民检察院监所厅《关于人民检察院监所检察部门开展羁押必要性审查工作有关问题的通知》中只规定了“对犯罪嫌疑人变更强制措施（予以释放）建议函”这一种检察机关内部使用的工作文书。②而没有对向检察机关以外的办案部门发送文书进行规定，建议其尽快出台相关意见以规范羁押必要性审查工作。

   三、监所检察部门羁押必要性审查的工作模式

   通过调研发现在实践中监所检察部门开展羁押必要性审查的工作模式有所不同，经过梳理，主要有以下三种：

   （一）监所部门统一归口管理的试点探索模式

①《刑诉规则》第620条规定：“人民检察院可以采取以下方式进行羁神必要性审查：（一）对犯罪嫌疑人、被告人进行羁抑必要性评估；（二）向侦查机关了解侦查取证的进展情况；（三）听取 有关办案机关、办案人员的意见；（四）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辫护人，被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；（五）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；（六）查阅有关案卷材杆，审查有关人员提供的证明不需要继续羁钾犯罪嫌提人、被告人的有关证明材料；（七）其他方式。”从这一条文看，《刑诉规则》只列举了羁钾必要性审查的具体程序和方式，而对是否需要采取听证的形式并未明确。

②其适用的范围是监所（刑事执行）检察部门在羁抑必要性审查结束后，建议本院公诉部门或者侦查部门对犯罪嫌疑人变更强制措施或者予以释放时使用。

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如山东费县检察院创设刑事执行检察局，下设看守所检察科（与驻所检察室一个机构、两块牌子，合署办公）、社区矫正检察科、综合科。其中，看守所检察科专门负责看守所监管执法活动监督和羁押必要性审查工作。对当事人及其近亲属、辩护人提出变更强制措施申请的，看守所监管人员在工作中发现并移交的，检察长交办、人大代表、政协委员提出建议的，看守所检察科在履行职责中自行发现的，全部由看守所检察科负责审查评估，提出是否同意对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施的意见，报检察长或检察委员会决定。。

   （二）侦查监督、公诉、监所分段负责的“立法钦定”模式

   侦查、公诉、监所分段负责的模式是《刑诉规则》最终稿确定的模式，是“立法钦定”的模式也是实践中比较常见的模式，在此种模式中监所检察部门主要结合自身职能特点发挥作用，重点是审查嫌疑人患有严重疾病或是怀孕的妇女。

   （三）侦查监督部门为主导、公诉、监所检察部门配合的工作模式

   这种模式主要是在《刑事诉讼法》修订之后各地为应对《刑事诉讼法》修改，根据办案需要进行的临时性、部门化的设计方案。在这种模式中强调侦查监督权的统一行使，而监所检察部门的职能比较有限。代表性的地区是山东蓬莱的“一点双审三联动”模式，即强调羁押必要性审查的权限都归于侦查监督部门，公诉部门可以提出变更强制措施的意见，但最终都是由侦查监督部门审查决定，其中，侦查监督部门负责对报捕案件进行逮捕必要性的审查、对捕后案件进行羁押必要性审查。公诉部门负责在审查起诉阶段审查羁押持续的必要性，监所检察部门负责监督侦查机关对羁押措施的执行情况，并对在押人员的羁押必要性实行动态监督。②

   四、监所检察部门羁押必要性审查运行中折射出问题的思考

   （一）逮捕权“被绑架”与羁押功能的“多元化”

   从理论上讲现代羁押制度具有双重功能，即保证诉讼的顺利进行和查证保障功能，。但我们通过对66个羁押必要性审查案件的调研发现，除了这两个功能外，羁押在实践中还有另外一个功能就是保障实现被害人的民事权利，修复被损坏的社会关系，而且这一功能占有很重要的地位。在我们统计的“件羁押必要性审查案件中，除了患病或怀孕的妇女，剩下的24件案件中有10件案件。是对犯罪嫌疑人羁押以后，嫌疑人与被害人达成了民事赔偿协议（刑事和解协议或执行和解协议）后对嫌疑人进行了羁押必要性审查，并依法变更强制措施（或建议侦查机关变更强制措施）。嫌疑人被羁押后积极履行民事赔偿义务并与被害人达成赔偿或和解协议，一方面说明了在中国现实的司法环境下，羁押的功能有所延伸，对于实现被害人的民事权利，修复被损害的社会关系具有积极意义；但另一方面，我们也应看到羁押权（逮捕权）也有被“绑架”（被利用）之嫌，如果嫌疑人没有被羁押，其会不会仍然积极赔偿损失并与被害人达成民事赔偿协议？这里因没有实证调研数据做支撑，我们不敢妄下结论。但是这种“花钱买自由”会不会裹读法治和正义精神，从而使国家的公权力（逮捕权）被“绑架”仍是值得我们思考的问题。

   除了羁押后达成赔偿协议比例较高外，羁押必要性审查还有一个附带功能就是积极化解社会矛盾，实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。例如，上文提到的马某某涉嫌利用邪教组织破坏法律实施一案就是典型例证

   （二）试点模式：实践合理性与形式合法性之间的张力

①参见最高人民检察院监所检察厅主办、广西壮族自治区人民检察院、百色市人民检察院协办的 “全国检察机关监所检察部门鹅钾必要性审查工作研讨交流会资料汇编”，2014年3月30日。

②参见李斌：《鹅钾必要性审查制度构建与完善》，未刊稿．

③当然查证保阵功能已遗到了一些学者的批评，参见陈瑞华：《超期羁钾的法律分析》，载《人民检察》2000年第9期。

④这些案件主要集中在故意伤害、交通爹事、寻砰滋事等案件中。

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年捕后提出释放或变更强制措施总人数仅占2013年全年批准逮捕人数的2.72% (23894/879817),。这说明现有分阶段负责的职权体系没有发挥其应有作用，究其原因可能是各职能部门尤其是侦监、公诉两个部门做这项工作会导致自身利益受损而缺乏动力。②同时我们注意到上海、山东、北京、江苏等地的一些基层检察机关推行的监所部门统一归口管理的试点模式，经过一年多的实践检验，成效较为明显。其中上海市检察院在总结试点经验的基础上，经检察委员会讨论通过，于2014年5月14日出台了《上海市检察机关关于羁押必要性审查工作的规定》，此规定的出台，意味着监所部门统一归口的模式在上海地区结束试点并推向全市实行，高检院监所厅专门转发了此规定供全国检察机关参考借鉴。

   本文研究中遇到的试点模式是在新《刑事诉讼法》刚刚修改通过后，并且新修订的刑诉规则已明确规定侦监、公诉、监所分段负责的模式下进行的试点，虽然其实践效果较好，具有实践合理性，但是由于其与《刑诉规则》的规定不一致，或者说通过试点规避了规则的效力，蕴藏着合法性的危机，鉴于此，为了解决监所部门统一归口管理模式的实践合理性与形式合法性之间的张力，建议最高人民检察院在修改刑诉规则的过程中吸收试点地区的经验，重新安排《刑诉法》第93条的履职主体。

   （三）最高监所检察部门的角色：组织利益与组织担当

   在总结监所检察机关羁押必要性审查工作取得成绩的过程中，有一个重要的角色因素不可忽略，那就是最高人民检察院监所检察厅，作为指导全国监所检察部门进行羁押必要性审查工作的最高机关，在短短不足一年半的时间里通过一系列举措，比如下发专门通知、制定制度规范、召开经验总结会、转发典型经验做法、加强调查研究等，③推动羁押必要性审查工作的有效开展，这在其他两个羁押必要性审查的主责部门侦查监督、公诉是看不到的。为什么新的《刑诉规则》对羁押必要性审查工作格局已经确定的情况下，最高监所检察部门仍然“不屈不挠、越挫越勇”，其背后的动力是什么？

①数字来源于最高人民检察院2013年工作报告和检察统计表。

②参见但伟：（（试论新刑事诉讼法第93条“羁钾必要性审查”主体的逻挥选择》，载《羁钾与替代措施研讨会论文集》第210页。

③比如2013年5月24日专门下发《关于人民检察院监所检察部门开展羁钾必要性审查工作有关问题的通知》（高检监（2013) 24号）对监所检察部门开展羁抑必要性审查工作提出具体要求，将羁钾必要性审查工作绩效纳入监所检察部门考评奖惩机制，同时制发了《关于人民检察院监所检察部门开展羁钾必要性审查工作的参考意见》对监所检察部门羁钾必要性审查工作的原则、方式、审查的重点、工作文书与公安、法院以及检察机关内部各部门间的沟通协调机制等内容进行了规定；将《羁钾必要性审查实证研究与工作机制完善》列为2014年度监所检察重点课题；2014年3月30日，在广西壮族自治区百色市专门召开了全国检察机关监所检察部门羁钾必要性审查工作研讨交流会；2014年5月28日转发了《上海市检察机关关于羁押必要性审查工作 的规定》等。

④按照组织行为学的原理，任何组织的存在首先是其目的的存在。组织所有的行为都是围绕其目的而展开的，组织目的通过组织利益方式具体体现，所以必然存在利益最大化问题。

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☆作者孙春雨、张翠松、卢凤英单位：北京市人民检察院第二分院

☆本文是2014年国家检察官学院科研基金资助项目“羁钾必要性审查实证研究与工作机制完善”的阶段性成果．

2014年10期《犯罪与改造研究》